Mi?rcoles, 04 de marzo de 2009

El Tribunal Superior de Justicia de Canarias mantiene la suspensión cautelar de la descatalogación de los sebadales de Granadilla, sin establecer fianza alguna, atendiendo, como no podía ser de otro modo, la solicitud formulada por la Federación ecologista Ben Magec. La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (TSJC), a través de un auto que reproducimos a continuación en toda su extensión, mantiene de este modo la suspensión cautelar de la descatalogación de los sebadales de Granadilla y por lo que la Autoridad Portuaria se vio obligada a paralizar las obras la semana pasada.

El propio Tribunal señala en su auto que las conclusiones son elocuentes de la realidad del peligro que les lleva a la decisión de mantener la medida cautelar. La Sala ha dispuesto estimar la pretensión de tutela cautelar formulada la Federación Ecologista Ben Magec, Ecologistas en Acción, y, en consecuencia, mantener la medida cautelar de suspensión de la vigencia de la Orden de 2 de febrero de 2009, sin hacer pronunciamiento sobre las costas del incidente

En cuanto a la solicitud de fianza por daños derivados de la adopción de la medida cautelar que constituye la petición subsidiaria de la Autoridad Portuaria, el artículo 133 de la LJCA establece que “Cuando de la medida cautelar pudieran derivarse perjuicios de cualquier naturaleza, podrán acordarse las medidas que sean adecuadas para evitar o paliar dichos perjuicios. Igualmente podrá exigirse la presentación de caución o garantía suficiente para responder de aquellos”.

La Sala añade que con cita de jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la tutela cautelar forma parte del contenido esencial del  derecho a la tutela judicial efectiva, que no es tal sin posibilidad, cuando concurran los requisitos legales, de medidas cautelares que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso y es este el marco previo para valorar la procedencia de exigencia de caución o fianza como condición de eficacia de la medida acordada.

Así las cosas, el Tribunal considera que exigir una fianza, en este caso concreto,  supondría gravar a la entidad actora con las consecuencias derivadas de un proceso en el que la acción ejercitada y la pretensión procesal,  en defensa de los intereses colectivos que representa la Federación, no se dirige a paralizar una obra pública sino a que se anule y deje sin efecto una Orden Departamental de descatalogación en una determinada área de una especie protegida, sin perjuicio de la intima relación o conexión que existe  entre esa obra y los motivos que dan lugar a la solicitud de la medida cautelar.

El peligro del año irreversible al ecosistema marino no es cuantificable a efectos de poder ponderar la fijación de fianza o caución, por lo que consideramos que, en este caso concreto, debe otorgarse la tutela cautelar de forma incondicionada.  

Dicho estos, el TSJC afirma que procede, por lo expuesto, el mantenimiento de la medida cautelar adoptada de suspensión de la vigencia de la Orden Departamental, si bien sin hacer pronunciamiento sobre las costas del incidente al no apreciarse temeridad o mala fe en ninguna de las partes litigantes (art 139.1 LJCA).

Reproducimos el auto dictaminado este miércoles:

PRIMERO.- Por el Procurador D. José Lorenzo Hernández Peñate, en nombre y representación de la Federación Ecologista Ben Magec-Ecologistas en Acción, se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Orden del Consejero de Medio Ambiente y Ordenación Territorial del Gobierno de Canarias, de 2 de febrero de 2.009 (publicada en el BOCan nº 25, de 6 de febrero de 2.009)  cuya parte dispositiva, literalmente dice:

“Primero. Excluir del Catálogo de  Especies Amenazadas de Canarias a la población Cymodocea nodosa en la superficie marina comprendida entre la línea que va desde la “Punta del Tanque del Vidrio” coordenadas UTM x: 351.959 y :3.105.680, con dirección sureste hasta las coordenadas UTM,x: 352.798 y: 3.104.714, y la línea que parte desde “Punta de los Tarajales”, coordenadas UTM x:353.315 y: 3.108.107 con dirección sureste hasta las coordenadas UTM x:354.898 y: 3.106.931, conforme al plano cartográfico que figura en el Anexo de la presente Orden, sin que dicha descatalogación suponga merma alguna de las medidas protectoras establecidas en la correspondiente Declaración de Impacto Ambiental.

Segundo. Mantener la protección de que goza actualmente el resto de las poblaciones de Cymodocea nodosa hasta tanto se de cumplimiento a lo dispuesto en el dispositivo tercero de la presente Orden, atendiendo al principio de prevención que ha de regir en toda actuación con trascendencia medioambiental.

Tercero. Ordenar a la Viceconsejería de Medio Ambiente la realización de los estudios precisos para determinar si procede la ampliación de los habitats existentes, en sustitución de la protección de la especie”.  

SEGUNDO.- Por Otro sí del escrito de recurso contencioso-administrativo se solicitó, como medida cautelar urgente, al amparo del artículo 135 de la LJCA, la suspensión de la vigencia de la Orden recurrida

TERCERO.-  Admitido a trámite el recurso, y formada pieza separada de tutela cautelar, por auto de la Sala de 23 de febrero de 2.009, se accedíó a la suspensión inmediata y urgente de la vigencia de la Orden recurrida, convocándose a las partes para el 27 de febrero, a las 11,00 horas, a la comparecencia del artículo 135 de la LJCA para mantenimiento, modificación o suspensión de la medida adoptada.

CUARTO.- El día señalado tuvo lugar el acto público al que comparecieron la Federación Ecologista Ben Magec-Ecologistas en Acción, representada por el Procurador D. José Lorenzo Hernández Peñate y asistida por el Letrado D. Pedro Fernández Arcilla, la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias, representada y defendida por Letrada del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias, y la Autoridad Portuaria de Santa Cruz de Tenerife, representada y defendida por Abogado del Estado.

QUINTO.- Dicha comparecencia se desarrolló con el resultado que consta en el Acta al efecto extendida, con admisión e incorporación de pruebas documentales que se unieron a la pieza separada.


II.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS.-

PRIMERO.- Celebrada la comparecencia que prevé el artículo 135 de la LJCA, el  objeto de la presente resolución es dar respuesta a si procede el levantamiento, mantenimiento o modificación de la medida cautelar de suspensión de la vigencia de la Orden recurrida que se adoptó por auto de esta Sala de 23 de febrero de 2.009 por considerar que concurrían razones de especial urgencia.

Según la Federación Ecologista que solicita el mantenimiento de la medida,  la descatalogación de la especie protegida: “Cymodocea  Nodosa” (conocida usualmente como seba y la pradera marina que forma como sebadal) se ha llevado a cabo con la única finalidad de iniciar las obras de ejecución de un nuevo puerto en el litoral de Granadilla que, en esta fase inicial de ejecución de las obras, va a suponer el vertido ininterrumpido de materiales en la costa que ocasionará , al depositarse, que queden afectadas las marinas existentes en el área, entre otras, los ejemplares de la especie descatalogada y el propio sebadal.

En definitiva, se une la solicitud de tutela cautelar a lo que se considera como riesgo de daño irreversible por las consecuencias que provocará la ejecución de una obra pública en fase de inicio de los trabajo.  

Este es el particular matiz del caso que no puede dejar de tomar en consideración la Sala, pues no se alude a un peligro derivado, sin mas,  de la descatalogación ante hipotéticas y, mas o menos previsibles  consecuencias en un futuro cercano, sino ante una consecuencia inmediata  por una obra pública en fase de ejecución, lo que significaría, siempre según la parte, que, de no accederse a lo solicitado, se perdería la finalidad legitima del recurso o efecto útil de la sentencia que, caso de ser estimatoria del recurso contencioso-administrativa,  quedaría en una mera declaración formal pues el daño producido por la obra a la seba y al sebadal sería irreversible.

SEGUNDO.- Con estas puntualizaciones previas, resulta que  la petición de tutela cautelar se articula por los siguientes motivos:

Gui?o Existencia de un “periculum in mora” o riesgo de daño evidente, inminente, relevante e irreversible en tanto en cuanto la especie Cymodocea Nodosa  estaba  catalogada en la categoría de “ sensible a la alteración de su habitat” en el Catálogo de Especies Amenazadas de Canarias y además, incluida en el Anexo 6º relativo a la conservación de la vida silvestre y del Medio Natural de Europa:  “Especies de Flora estrictamente protegida”, del Convenio de Berna (BOE nº 235, de 1 de octubre de 1.986).

A los efectos de formar la convicción de la Sala sobre la gravedad del daño, la parte actora  pone de relieve el elevado interés que el ordenamiento jurídico otorga a la protección de las especies protegidas trayendo a colación las previsiones de la Ley del Patrimonio Natural y la Biodiversidad, concluyendo que difícilmente es posible encontrar un régimen mas intenso de protección que el previsto en materia de medio ambiente, hasta el punto que, cuando se trata de especies protegidas, ni siquiera la declaración de interés público que se otorgase a un determinado proyecto podría anular el régimen de protección, a diferencia de lo que ocurre, por ejemplo, con los Lugares de Importancia Comunitaria.  

A propósito de la irreversibilidad del daño se trae a colación la existencia de numerosos informes científicos sobre las consecuencias de la desaparición de las praderas de fanerógamas, entre ellas la seba (Cymodocea nodosa) que forman praderas- denominadas sebadales-- , además de destacar la importancia de esos sebadales que forman parte,a  su vez, de una unidad biológica mucho mas extensa.

También se alude a la inminencia del daño en base a que la obra pública en sus inicios destruirá una importante pradera de fanerógamas con presencia masiva de la especie Cymodocea Nodosa.

Gui?o El segundo motivo que articula la solicitud cautelar se refiere a la apariencia de buen derecho en la posición de la Federación Ecologista demandante, afirmando que existen evidencias de que nos encontramos ante un supuesto de nulidad de pleno derecho por quedar evidenciada una clara vulneración en el curso del procedimiento de descatalogación de los trámites previstos en el Decreto 151/2001, por el que se crea el Catálogo de Especies Amenazadas de Canarias, a cuyo fin se ponen de relieve las siguiente irregularidades que se califican de invalidantes en grado de nulidad radical o plena:

Se prescinde del informe de una Institución científica o académica pese a que, cuando quien solicita la descatalogación no es una institución científica o universitaria académica, como es el caso, en el que la solicita la Autoridad Portuaria, el artículo 2 del Decreto señala que “deberá necesariamente fundar su solicitud en argumentos técnicos avalados por un informe de estos” y se suple dicho informe por el de una entidad privada cuyo contenido nada tiene que ver con la justificación de la descatalogación por versar sobre “valoración de la población Cymodocea Nodosa afectada por el Puerto de Granadilla en el contexto de Canarias”.

Se prescinde también del informe de la Dirección General de Medio Ambiente, en cuanto trámite preceptivo contemplado en el artículo 31.1 del Reglamento Orgánico de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación Territorial, entre cuyas funciones se encuentra la de “informar al Viceconsejero sobre la inclusión o exclusión de una especie, subespecie o población o el cambio de categoría dentro del Catálogo de Especies Amenazadas”.

Y en la misma línea, se omite la propuesta de resolución a que se refiere el artículo 16 del Reglamento Orgánico de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación Territorial, que señala, entre las funciones del Viceconsejero de Medio Ambiente, la de “informar sobre la inclusión o exclusión  de una especie, subespecie o población, o el cambio de categoría dentro del Catálogo de Especies Amenazadas”.

Por último, se apunta a que se “manipula” un informe conjunto del Jefe de Servicio de Biodiversidad y otro técnico que se pronunciaban en contra de la descatalogación de los ejemplares existentes en el ámbito de las obras del Puerto de Granadilla.

La conclusión es que,  a pesar de conocer el informe de los técnicos en Biodiversidad que se expresan de manera rotunda contra la descatalogación de esos ejemplares, sin informe de Institución científica o académica, ni de la Dirección General del Medio Natural y sin propuesta de resolución, se aprueba la orden de descatalogación de las sebas existentes en el tramo del litoral de Granadilla que, irremediablemente,  van a quedar sepultadas por las obras del Puerto.

Gui?o El tercer argumento en pro de la medida cautelar es el relativo a que, en la ponderación de los intereses en conflicto, debe primar el interés general a la salvaguarda del patrimonio natural y la biodiversidad sobre el interés a la ejecución de la construcción del puerto estatal, trayendo a colación la doctrina del Tribunal Supremo sobre la preferencia del medio ambiente sobre lo urbanístico, mas cuando,  según apunta, se trata de un nuevo Puerto que no ha sido aprobado por el Ministerio de Fomento pese a ser el único organismo competente para la aprobación del proyecto.

Frente a la solicitud de la medida cautelar, sostienen las partes codemandadas ( Comunidad Autónoma de Canarias y Autoridad Portuaria) diversos argumentos en defensa de la vigencia de la Orden, entre ellos: a) inexistencia de peligro de extinción ni amenaza a la especie (“ni siquiera en los umbrales de la amenaza” en palabras de la Letrada del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias) pues la descatalogación afecta tan solo al 1,26% de los sebadales de Canarias, esto es, del área total de la Cymodocea nodosa en Canarias; b) la población de canarias de la especie no cumple los parámetros establecidos en la Orden de 13 de julio de 2.005 para ser incluida en la categoría de interés especial por razones científicas, que es la categoría en que, según el informe del Servicio de Biodiversidad debe integrarse como especie protegida; c) los habitats de la especie ya están protegidos por los LIC de Gugui y Antequera e Tenerife, que fueron creados en 2008 como exigencia de la Comisión Europea; d) existe un interés público para la construcción del puerto, que cuenta con informe favorable del Parlamento y Gobierno de Canarias y dictamen de la Comisión Europea y que cuenta, además,  con Declaración de Impacto Ambiental (extremos sobre el que incide especialmente el Abogado del Estado en representación de la Autoridad Portuaria); e) no hay defectos formales ni irregularidades invalidantes en la tramitación del procedimiento, en particular en cuanto al informe emitido por una entidad de prestigio con el aval de la Fundación Publica Observatorio Ambiental del Puerto de Granadilla, cuyo informe cumple con el requisito de ser emitido por institución científica o académica, cumpliéndose también el resto de trámites y traslados previstos;  f) no puede darse al informe de los técnicos del Servicio de Biodiversidad de la Consejería el sentido que pretende la parte, sin que dicho informe concluya, en momento alguno, que exista riesgo de desaparición, sino todo lo contrario, limitándose a incluir argumentos para el cambio de categoría e inclusión  en la de “especie protegida de interés especial” en razón a su valor ecológico, si bien eso favorable a la  exclusión de las categorías de especies amenazadas.

En definitiva, se trae a debate, al igual que hace la parte actora, un conjunto de argumentos unidos aquí, desde la perspectiva de las partes codemandadas, a la ausencia de riesgo de un daño irreversible, ausencia de una apariencia de buen derecho en la posición de la entidad actora que destruya la presunción de validez de la Orden recurrida, e interés público preferente a la ejecución de una obra pública avalada por diversas instituciones públicas y por razones socioeconómicas de primer orden.

La petición subsidiaria, es de que,  caso que la Sala opte por la suspensión de la vigencia de la Orden, se fije una fianza a cargo de la entidad actora por importe de 31.873.632 €, que corresponde a los daños que podrían derivarse de la suspensión de las obras durante un plazo de nueve meses conforme al informe que acompaña el Abogado del Estado, en representación de la Autoridad Portuaria.-

TERCERO.- Pues bien, en  la respuesta a la pretensión de mantenimiento de la medida cautelar,  esta Sala debe partir de que estamos ante un incidente cautelar, es decir, ante una respuesta limitada, sin que sea posible convertir el incidente en un debate de lo que es el fondo del asunto, de forma que, como ha dicho el Tribunal Supremo, la decisión cautelar, sea una u otra, será siempre “ a reserva de un pleno control jurisdiccional que tendrá lugar con la sentencia de fondo” (STS de 30 de septiembre de 2.008).

Ello es plenamente compatible con la consideración de la justicia cautelar como parte del contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva (SSTC 115/87, 7 de julio, 238/92, 17 diciembre,  148/93, 29 de abril ), ya que "la tutela judicial no es tal sin medidas cautelares que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso".

Por eso, “la medida cautelar a adoptar en cada caso ha de ser adecuada a su finalidad de garantizar la efectividad de la tutela judicial que en su día se otorgue" (STC 148/93, 29 de abril ), posición que también ha mantenido el Tribunal Supremo cuando advierte que "..la necesidad de atenerse a la singularidad de cada caso debatido por las circunstancias concurrentes en el mismo, lo que implica, desde luego un claro relativismo en desacuerdo con declaraciones dogmáticas y con criterios rígidos o uniformes" (Autos de este Tribunal de 23 de enero de 1990, 8 de octubre de 1991, 31 de octubre de 1994 ).

En consecuencia, esta Sala debe resolver la solicitud de tutela cautelar sin asumir el riesgo de un examen anticipado de lo que debe ser la cuestión de fondo, sino  a la vista del artículo 130 de la LJCA, conforme al cual:

 “ 1.Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso.

2 . La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada".

El precepto no se refiere al “fumus boni iuris” —que es uno de los argumentos de la parte actora en pro de la medida—si bien el Tribunal Supremo ha señalado que “A propósito de la apariencia de buen derecho, la  posibilidad de que la nulidad de pleno derecho pueda operar para justificar la suspensión está condicionada a que "de una manera terminante, clara y ostensible se aprecie la concurrencia de una de las causas de nulidad de pleno derecho previstas en nuestro ordenamiento" (sentencia de 21 de octubre de 2004, recurso de casación 1723/2002, reproduciendo múltiples autos y sentencias anteriores en la misma línea). Es obvio que la virtualidad de tal doctrina es escasa al no ser el incidente de suspensión el trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito que ha de resolverse en el proceso principal. Mas puede caber el caso de que, con anterioridad a la adopción de la medida cautelar cuestionada el órgano jurisdiccional se hubiere pronunciado, en otros pleitos, sobre la invalidez del acto cuestionado” (STS de 13 de junio de 2007, recurso de casación 1337/2005).
    
En esta línea la STS de  9 de mayo de 2.008 señala que “...el principio de la apariencia de buen derecho ha de manejarse con mesura (Auto de 17 de enero de 2000, Sentencia 12 de noviembre de 2003 ). Insiste en ello la Sentencia de 12 de julio de 2004 al margen de que sólo puede ser un factor importante, como indicaban los Autos de esta Sala de 19 de mayo y 12 de noviembre de 1998 y la Sentencia de 10 de julio de 1998 , para dilucidar la prevalencia del interés que podría dar lugar a la procedencia de la suspensión, siempre que concurra la existencia de daños y perjuicios acreditados por quien solicita la suspensión. Por ello constante jurisprudencia (Auto de 22 de octubre de 2002 con cita de otros anteriores, Sentencias de 7 de octubre, 11 de noviembre de 2003; auto de 27 de noviembre de 2006 con cita de otras precedentes) ha resuelto que sólo cabe considerar su alegación cuando el acto haya recaído en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general que haya sido previamente declarada nula o cuando se impugna un acto o una disposición idénticos a otros que ya fueron jurisdiccionalmente anulados. Se ha dicho asimismo que es un criterio que debe aplicarse combinando el serio fundamento de lo que a través de él se deduzca y la no menos seria percepción y convicción de que lo deducido es meramente provisional, que no prejuzga en absoluto el fondo del asunto” (STS 3 de julio de 2007, recurso de casación 10341/2004 ).

Por tanto, no cabe sino examinar el “fumus” con la mayor de las cautelas, y, en el caso, consideramos que la respuesta a las posiciones de las partes pasa, de momento, por hacer abstracción de ese “fumus” que invoca la actora en su posición de defensa del medioambiente, y que niegan las partes codemandadas, y examinar, tal y como exige el artículo 130.1 de la LJ, el peligro de irreversibilidad de la situación que pueda llegar a producirse de no adoptarse la medida de suspensión de la vigencia de la Orden de descatalogación de la especie,siempre previa valoración de los intereses en conflicto.

Hacemos esta precisión, pues, aunque en los siguientes Fundamentos se examinarán distintos documentos del expediente, el examen es siempre a efectos de la justificación del peligro de irreversibilidad y de la valoración de intereses y nunca como examen de la legalidad de  fondo de la Orden,  reservado a la sentencia que se vaya a dictar en su día.

CUARTO.- Al respecto, la relación causa-efecto entre la obra publica de construcción del Puerto y peligro de destrucción  para la población de la especie descatalogada por la Orden Departamental  (seba y pradera de sebadales en el área a la que alcanza según el anexo cartográfico que incorpora), parece que no ofrece dudas.
 
La misma Autoridad Portuaria que solicitó en su día la descatalogación acompañó un informe que no niega dicha posibilidad sino que la reconoce como cierta, a cuyo fin el apartado cuarto de dicho informe señala que  “No obstante, habida cuenta de que la inclusión de la especie Cymodocea nodosa en el Catálogo de Especies Protegidas de Canarias tuvo lugar desde la fecha de su creación en 2001, que dicha inclusión exigía la elaboración de un Plan Especial de Conservación del habitat de aquella especie (art 5) y que han transcurrido desde entonces mas de seis años, debe asimismo valorarse la posibilidad de una descatalogación, sino de la especie en su conjunto, si de la población de la misma que pudiera verse afectada por las obras de abrigo del Puerto de Granadilla”  y en las conclusiones se reconoce que “..las obras afectarían exclusivamente a una sola población de la especie que presumiblemente en ningún caso comprometería su conjunto” (vid folios 1 a 14 del expediente)

Otra cosa es si dicha destrucción de la población de Cymodocea nodosa, en la extensión afectada por la Orden   pone el riesgo la especie (tesis que niega la Comunidad Autónoma de Canarias).

Es decir, el daño a ese concreto sebadal o sector de Cymodocea Nodosa es, como dice la parte actora, inminente, cierto e irreversible, en toda la extensión de la pradera marina a que alcanza la descatalogación, lo que reconduce la cuestión  dar  respuesta a un  doble interrogante, siempre a la vista del artículo 131.1 de la LJCA:  si el peligro daño tiene entidad suficiente para mantener una medida cautelar del calado de la adoptada de forma urgente por cuanto, aunque cuando desaparezca el sebadal ( el habitat), la especie no se encuentra ni siquiera en el umbral de la amenaza (tesis de la Comunidad Autónoma y de la Autoridad Portuaria) y, en segundo lugar, si, dando por cierto el daño, el interés que supone la obra pública de construcción del puerto de Granadilla, en cuanto ampliación del sistema portuario de Tenerife(como puerto complementario al de Santa Cruz), a la vez, infraestructura básica para la plataforma logística planificada por el Cabildo Insular (junto con el Polígono Industria de Granadilla y el Aeropuerto Tenerife-Sur) debe entenderse preferente, por su condición de obra pública y por las consecuencias socioeconómicas al interés que representa el mantenimiento del sebadal en la extensión a la que alcanza la descatalogación, es decir, si el interés a la obra pública es preferente al interés a la protección de una concreta área física a la que afecta tal  descatalogación.

QUINTO.- Para la respuesta al primer interrogante debemos partir de la necesidad de protección de la pradera marina en abstracto, a cuyo fin traemos a colación algunas consideraciones que se vierten en el informe técnico del Servicio de Biodiversidad de la Dirección General del Medio Natural a la alegaciones presentadas durante la información pública de diciembre de 2.008, sobre el cambio de categoría de la  Cymodocea Nodosa dentro del Catalogo de Especies Amenazadas, del que extractamos las siguientes conclusiones que hace suyas:

Los sebadales son uno de los habitats naturales mas ricos en especies y de mayor productividad del medio marino de Canarias que, además,  ejercen una función ecológica relevante en aspectos tan variados como el transporte de oxigeno, el consumo de Co2 y la transferencia de nutrientes a otros niveles de la red trófica submarina

La consideración de los habitas de sebadales de Cymodocea Nodosa como habitats prioritario en la red natura 2000, que supone la obligatoriedad de declarar LIC que abarquen una muestra representativa de ellos.
    
En el informe complementario, de 4 de febrero de 2.009, se apuntaba que dicho informe se limitó a lo  relativo al cambio de categoría dentro del Catálogo de Especies Amenazadas de Canarias, si bien  dejaba claro que no examinaba la posible descatalogación y que “no hay argumentos de tipo biológico o de conservación para sustentar esta decisión”.

Estas consideraciones no pueden pasar desapercibidas para la Sala pues, a los efectos de considerar la irreversibilidad del perjuicio o el interés que representa la descatalogación, no aparece ni un solo informe interno (dentro del organigrama de la Consejería) a favor de la descatalogación del sebadal afectado, cuya procedencia niega el informe emitido por el Jefe de Servicio de la Biodiversidad, que informa solo sobre la procedencia de cambio de la categoría de protección.
    
En cuanto al segundo interrogante planteado, esta Sala no deja de tener en consideración la importancia cualitativa del  puerto a construir como ampliación de la infraestructura portuaria del Puerto de Tenerife. Ahora bien, dicho interés publico, que ha sido puesto de relieve por las partes codemandadas desde el punto del apoyo institucional con que cuenta y desde el punto de la trascendencia socioeconómica, no puede perder de vista , ni desconocer, el interés que subyace en la protección del medio ambiente unido al patrimonio cultural y a la biodiversidad.

SEXTO.- Se plantea a la Sala un difícil dilema que debemos reconducir a una respuesta lo mas objetiva posible sobre la base de la prueba del riesgo de posible daños irreversibles al sebadal y por extensión a los habitats marinos de la Isla de Tenerife y de Canarias, siempre previa valoración de los  intereses enfrentados, y a este respecto, además del informe interno que hemos analizado sucintamente, es un hecho incontestable que el informe emitido en el procedimiento, en cumplimiento del Decreto 151/01, cuando la solicitud de descatalogación no es emitido por una institución científica o académicas sino por otras entidad—lo fue por una entidad privada. No duda esta Sala de la importancia o prestigio profesional de la Institución que lo emite pero lo decisivo, a efectos de dar una respuesta , ahora, en este pieza separada, es que no nos consta ningún informe de una Institución científica o universitaria, dentro del esquema orgánico de entidad públicas no territoriales o dentro del marco de instituciones unánimemente reconocidas por la comunidad científica,  que haya avalado la descatalogación en el área física a que se refiere.
 
El informe privado se aceptó al venir avalado por la Fundación Observatorio Ambiental de Granadilla (cuya creación ordenó en su día la propia Comisión Europea ), que en su informe sobre la consideración de institución científica o universitaria de la entidad autora del estudio, señala que “En definitiva, esta entidad considera a CIMA una entidad privada de carácter técnico-científico por la naturaleza de su trabajo y el modo de ejecutarlo. El factor lucrativo no excluye que sea la Ciencia en objeto de su explotación” (folios 42 y 43 del exte).

Sin embargo, insistimos en que ese informe único no es suficiente, por su origen y contenido,  para entender acreditado que el daño no va a ser irreversible a la población de área y a la propia especie de Cymodocea nodosa a los efectos de mantener la ejecutividad de la Orden de descatalogación. Otra cosa será la discusión en el proceso principal sobre si cumple el requisito exigido  por el procedimiento, pero este no es el debate en este momento.

Avala esta conclusión el que ya no exista Comisión de Biodiversidad, a cuyo informe se refiere  el artículo 3.2. del Decreto 151/2001 y que podía ser un referente e la decisión de la Sala dado que se preveía  su informe,  y mas cuando, como antes dijimos, el informe interno ( dentro del esquema orgánico de la Consejería) nunca se elaboró sobre la base de considerar oportuna la descatalogación , todo lo cual son argumentos de cara a rechazar la defensa que hacen las partes codemandadas de que no existe peligro de que  descatalogación vaya a causar un perjuicio irreversible a la especie y al habitat marino en general ( pues el peligro a la población del area si es reconocido por estas).

Además, frente al informe que sirve a la Orden para justificar la decisión de descatalogación,  aparecen muchas alegaciones tras la información pública ( más de trescientas) con continuas referencias a conclusiones científicas en contra de la descatalogación. Son alegaciones con profusión de datos, citas de trabajos investigación, artículos doctrinales o de opiniones de relevantes personalidades de la comunidad científica a los medios de comunicación, referencias bibliográficas, etc, sobre el interés biológico de la especie, sobre la importancia ecológica de las praderas de fanerógamas, sobre el peligro de descatalogación en la zona  e impacto de la obras mas allá del área descatalogada, sobre peligro de pérdida significativa de sebadales a nivel insular y regional, sobre el alcance de la protección de la especie que se debe  desplegar en cada lugar en que localice el sebadal, y  sobre la situación de regresión de muchos sebadales de las islas.

Son más de trescientas alegaciones que no puede desconocer esta Tribunal frente a los cuales no puede prevalecer, lo decimos siempre a efectos de la tutela cautelar, las conclusiones o puntos de vista de una entidad privada que emite un informe en su condición de institución académica o científica, ni un informe del Servicio de Biodiversidad (folios 771 a 787) que, como reconocen expresamente sus autores, no analiza las alegaciones relativas a la descatalogación de un sector de Cymodocea nodosa sino el cambio en la categoría de calificación, pero dando por supuesto que no hay argumentos de tipo biológico o de conservación que sustenten esta decisión de descatalogación.   Y a ello se unen los informes aportados como prueba documental en la comparecencia por la parte actora que siguen esta misma línea.

Lo cierto es que en la comparecencia unas y otras partes  han defendidos y sostenido su posición con sólidos argumentos, pero el nudo gordiano de la cuestión,  bien entendido que lo decimos a los solos efectos de esta pieza separada, pues no podemos prejuzgar ahora lo que será la respuesta de fondo, es, con los elementos que tenemos a nuestra disposición en este momento procesal, es esa falta de prueba de que la descatalogación no suponga  un verdadero peligro para la especie del que se hacen eco tanto la entidad actora como las distintas alegaciones en el curso del procedimiento, sin que el informe que justifica la descatalogación ofrezca esa garantía de que la decisión de mantener la ejecutividad de la Orden sea la mas acertada, por lo que, en este contexto, nos inclinamos por mantener la medida cautelar aun siendo conscientes de que con ello también se producirán importantes perjuicios de todo tipo que,  con ser de suma relevancia, lo cual es un hecho incuestionable que acepta esta Sala,  consideramos que no puede prevalecer sobre el riesgo de daños al medioambiente, entendido como conjunto de condiciones que permiten la existencia y reproducción de la vida, en relación aquí con el habitat marino, la población de cymodocea nodosa del área y la propia especie, sin que la propia Comunidad Autónoma, que dice que se han adoptado medidas compensatorias, defienda, en su propia valoración de los intereses enfrentados, que los que representa la obra pública sean superiores al de protección de los  sebadales y de la propia especie, a lo que también se refiere el informe del Servicio de Biodiversidad cuando dice que “.. no es la protección del habitat lo que se dilucida en el expediente objeto de alegación, sino la protección de la especie..”, y dicha protección solo puede ser efectiva en cada lugar de localización, o, en palabras del mismo informe: “Desde el punto de vista de la especie, lo que esta protegido es cada planta de seba, esté donde esté. Está tan protegida una sola planta de seba aislada en 1 km2, como miles de planta en la misma superficie”.

Las conclusiones son elocuentes de la realidad del peligro que nos lleva a la decisión de mantener la medida cautelar.

SEPTIMO. En cuanto a la solicitud de fianza por daños derivados de la adopción de la medida cautelar que constituye la petición subsidiaria de la Autoridad Portuaria, el artículo 133 de la LJCA establece que “Cuando de la medida cautelar pudieran derivarse perjuicios de cualquier naturaleza, podrán acordarse las medidas que sean adecuadas para evitar o paliar dichos perjuicios. Igualmente podrá exigirse la presentación de caución o garantía suficiente para responder de aquellos”.

Como dijimos en el Tercer Fundamento,  con cita de jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la tutela cautelar forma parte del contenido esencial del  derecho a la tutela judicial efectiva, que no es tal sin posibilidad, cuando concurran los requisitos legales, de medidas cautelares que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso y es este el marco previo para valorar la procedencia de exigencia de caución o fianza como condición de eficacia de la medida acordada.

Así las cosas, considera este Tribunal que exigir  una fianza, en este caso concreto,  supondría gravar a la entidad actora con las consecuencias derivadas de un proceso en el que la acción ejercitada y la pretensión procesal,  en defensa de los intereses colectivos que representa la Federación, no se dirige a paralizar una obra pública sino a que se anule y deje sin efecto una Orden Departamental de descatalogación en una determinada área de una especie protegida, sin perjuicio de la intima relación o conexión que existe  entre esa obra y los motivos que dan lugar a la solicitud de la medida cautelar.

El peligro del año irreversible al ecosistema marino no es cuantificable a efectos de poder ponderar la fijación de fianza o caución, por lo que consideramos que, en este caso concreto, debe otorgarse la tutela cautelar de forma incondicionada.  

OCTAVO.- Procede, por lo expuesto, el mantenimiento de la medida cautelar adoptada de suspensión de la vigencia de la Orden Departamental, si bien sin hacer pronunciamiento sobre las costas del incidente al no apreciarse temeridad o mala fe en ninguna de las partes litigantes (art 139.1 LJCA).

Vistos los artículos citados  y demás de general aplicación:

III.- LA SALA DISPONE:

Estimar la pretensión de tutela cautelar formulada por el Procurador D. José Lorenzo Hernández Peñate, en nombre y representación de la Federación Ecologista Ben Magec, Ecologistas en Acción, y, en consecuencia, mantener la medida cautelar de suspensión de la vigencia de la Orden de 2 de febrero de 2.009, mencionada en el Antecedente Primero.

Sin hacer pronunciamiento sobre las costas del incidente

Así lo mandan y firman los Ilmos/a Sres/as anotados al margen, de todo lo cual, certifico.-


sanborondon.info


Publicado por ubara @ 20:43  | Puerto de Granadilla
Comentarios (0)  | Enviar
Comentarios